Por Rodrigo F. Santos – OAB 60539/SP

Introdução

A atuação da defesa criminal exige não apenas o domínio das normas penais, mas a compreensão profunda dos mecanismos processuais que asseguram a efetividade das garantias fundamentais. Entre esses mecanismos, destaca-se a teoria da perda de uma chance probatória, instrumento essencial de controle perante a atuação estatal na investigação e acusação. Em síntese, trata-se da hipótese em que o Estado, por omissão ou negligência, suprime uma oportunidade real e concreta de produção de prova que poderia fortalecer a tese de defesa ou gerar dúvida razoável sobre a imputação. Neste artigo, exploraremos a raiz teórica, os requisitos processuais, os desafios práticos e a relevância da teoria para a atuação da defesa penal.

1. O que é a teoria da perda de uma chance probatória no processo penal?

A teoria, importada do direito civil e adaptada ao âmbito penal, visa resguardar o acusado da condenação quando o acervo probatório se revela estruturalmente frágil em razão de conduta estatal que inviabilizou produção de prova favorável. Não se está diante de mero vício de rito ou formalidade, mas de uma falha substancial: a destruição ou não efetivação de uma chance que, se utilizada, poderia alterar o resultado do julgamento.

Importante destacar que a consequência não é automática. A defesa precisará demonstrar que a hipótese de produção da prova era factível e relevante, e que sua supressão impediu a formação do convencimento necessário para a condenação, em conformidade com a presunção de inocência.

2. A origem e o transplante da teoria para o âmbito penal

Originalmente criada no contexto do direito civil — por exemplo, em casos médicos onde a vítima perde a chance de cura — a teoria da perda de uma chance migrou para o processo penal como instrumento de tutela das garantias processuais. No direito penal, essa migração adquiriu contornos especiais: em vez de indenização, protege-se o direito fundamental à prova, à ampla defesa e ao devido processo legal.

A doutrina brasileira especializada, bem como decisões recentes da Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm reconhecido essa hipótese quando a acusação deixa de adotar diligência crucial que estava ao seu alcance e, por isso, inviabiliza a produção de prova favorável.

3. Os pressupostos da teoria no processo penal

Para a aplicação da teoria, é possível identificar quatro requisitos essenciais:

3.1 Conduta estatal omissiva ou negligente

A omissão deve ser qualificada: não basta mero atraso ou falha casual. Deve haver diligência técnica e factível que o Estado deixou de praticar, e que o defensor apontou como relevante. Exemplos típicos: requisição de imagens de câmeras de vigilância, preservação de logs de telemetria, ofício a operadoras, realização de perícia essencial.

3.2 Chance séria, real e objetiva

A prova perdida não pode permanecer no nível do “e se”. Deve existir possibilidade concreta e justificável de que aquela prova favoreceria a defesa ou colocaria dúvida na acusação. Ou seja: uma hipótese de produção de prova razoavelmente provável, e não especulativa.

3.3 Nexo causal entre a conduta estatal e a perda da chance

Não basta a falha estatal: precisa-se demonstrar que, em virtude dessa falha, a chance de produzir a prova efetivamente se extinguiu ou se tornou manifestamente inviável. Por exemplo: imagens que foram sobrescritas, dados que foram suprimidos, testemunha-chave não localizada porque não foi ouvida a tempo.

3.4 Relevância probatória e inviabilidade da condenação

Finalmente, a ausência daquela prova deve comprometer decisivamente o conjunto probatório. A pergunta a se fazer é: sem essa prova, o acervo restante tem condições de fundamentar uma condenação em conformidade com a presunção de inocência? Se a resposta for negativa porque a falha estatal gerou uma dúvida razoável, impõe-se a imposição de absolvição.

4. Diferença em relação à nulidade processual

Um passo fundamental para o defensor: distinguir perda de uma chance probatória de nulidade processual:

• A nulidade atinge vícios de formalidade (intimação, citação, rito), permite corrigir o procedimento e repetir o ato.

• A perda de uma chance probatória, ao contrário, refere-se à impossibilidade de produção de prova fatalmente perdida; não há como “refazer” a diligência, a chance se esgotou. A consequência adequada não é repetir o ato, mas considerar que a condenação não pode ser mantida frente à fragilidade probatória.

5. Implicações para a atuação da defesa penal

Para o advogado de defesa, a teoria da perda de uma chance probatória oferece estratégia robusta, mas exige precisão técnica:

• Em fase investigativa, monitorar diligências (ou a falta delas) por parte da polícia ou do MP, e antecipar petições requerendo produção de prova favorável.

• Em fase judicial, na petição de defesa ou durante a instrução, apresentar de forma clara a hipótese de chance perdida: indicar qual prova poderia ter sido produzida, demonstrar sua relevância, apontar a falha estatal e evidenciar o nexo entre a falha e a perda da chance.

• No julgamento, sustentar que, à luz da omissão estatal, o conjunto probatório está viciado e não permite condenação sem violação da presunção de inocência — o que reforça a tese de absolvição ou, ao menos, de desclassificação.

6. Críticas e limites da teoria

Embora artigo de valor inegável, a teoria exige moderação:

• Há risco de banalização, quando se alega a perda de qualquer diligência como se automaticamente beneficiária da defesa.

• É essencial que a defesa seja capaz de demonstrar concretamente a relevância da prova perdida, sob pena de o tribunal entender que se trata de mera especulação.

• O tribunal exige que a prova perdida fosse efetivamente realizável — se a função estatal não tinha meios ou se a diligência exigiria especulação, a teoria não se aplica.

Conclusão

A teoria da perda de uma chance probatória representa um caminho estratégico e técnico para a defesa criminal, fortalecendo a exigência de diligência na atuação estatal e protegendo o núcleo essencial das garantias processuais. Para o advogado especializado no direito penal, sua aplicação exige atenção estrita às condições factuais, à proatividade no controle investigativo e à elaboração precisa da argumentação. No cenário contemporâneo — em que a prisão preventiva, o uso de dados digitais, a perícia e as câmeras de vigilância são peças centrais — saber manejar essa teoria pode significar a diferença entre manter ou evitar uma condenação injusta.